当前劳务外包的主要应用形式

我国现行法律法规并未对劳务外包做出明确定义，一些研究中通常将劳务外包等同于“外包”“业务外包”“服务外包”等大概念，进而对其发展合理性等问题展开论述。笔者认为，劳务外包只是外包的一种类型，是以劳务为主要对象的企业外部寻源方式。作为一种劳动力资源组织方式，劳务外包应是企业在综合评估内部组织成本与外部交易成本的基础上做出的理性选择。这意味着，企业选择劳务外包，是以放弃组织体内部的“指示权”为代价换取不再对劳动力提供者承担法定保护义务。可见，劳务外包属于在企业外部通过其他合同安排利用劳动力资源的方式，因此在法律性质上不属于企业用工，而系企业经营行为。

当前，劳务外包在我国许多行业都有所呈现，但具体样态和主要问题有所差异。在工程建设领域，劳务外包主要表现为“劳务分包”的形式，其最显著的特征是“层层分包”，最终表现为由不具法律主体资格的包工头带领农民工完成生产作业。制造业劳务外包近年来发展迅速，也呈现出类似工程建设领域“层层分包”的特征。制造业的劳务外包多表现为“产线外包”，但承包方（目前主要是人力资源公司）通常不自行招用劳动者完成生产任务，而是继续将生产任务向劳务中介转包或分包，最终由“小时工”或“日工”完成工作任务，日薪化、周薪化趋势明显。服务类和办公室类岗位目前也存在外包化趋势，主要表现形式是“岗位外包”，涉及的岗位包括交通物流、终端销售、休闲娱乐服务、财务、行政、客服等。当前，“岗位外包”多通过灵工平台将“企业和员工之间的雇佣关系”转变为“企业与个人间的业务合作关系”，岗位外包劳动者被归为个体经营者，不享受劳动法上劳动者享有的保护。此外，新业态中部分互联网平台企业将业务直接发包给网约劳动者，部分将业务发包给用工合作企业。后者少数情况下自行招用劳动者完成承包业务，但大多数继续将相关业务外包至网约劳动者。

不同领域的劳务外包虽然表现形式不同，但共同特征是外包后发包方被隔离了与劳动者的劳动关系，而外包后的环节则呈现出去劳动关系化倾向。区别在于，有的领域去劳动关系化是通过层层分包实现的，有的领域是通过灵工平台操作实现的。其结果是，外包劳动者普遍失去劳动法上的主体身份，各项劳动权益难以获得周全保障；部分情况下，外包劳动者甚至成为劳务派遣的替身，存在假外包真派遣情况。

现行规制路径及存在的问题

我国现行法律法规对劳务外包的规制主要可归纳为三个方面。其一，发包人责任的相关规定，主要是特定情形下发包人对承包人雇佣的劳动者承担连带责任、相应责任、用工主体责任、清偿责任的规定，但上述责任内容主要涉及劳动报酬或工伤赔偿，至于休息休假、社会保险等权利主张，司法实践中一般不予支持。其二，禁止转包、再分包的规定，但仅适用于工程建设领域，且在实践中执行情况并不理想。其三，以用工事实认定用工关系性质的规定。2005年印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确了我国以用工事实认定劳动关系的基本原则和具体标准，成为识别隐蔽劳动关系的重要工具。同时，近年来相关政策文件多次重申以用工事实认定劳动关系的基本原则，并结合互联网平台用工实际对新就业形态中劳动关系认定标准进一步细化。

综合分析上述治理策略仍可发现，我国现行法规政策对劳务外包的规制存在一些不足。其一，发包人责任缺失，外包易成为“隔离墙”。目前我国关于发包人承担责任的情形仅限于承包人不具有用人主体资格的情况，如果发包人选择具有用人主体资格的承包人，其相关责任自然被隔离；在层层分包未被禁止的情况下，越往下游相关主体承担责任能力越弱，劳动者权益保障越不足。其二，对各种再分包、转包规制不足。一方面，对企业可将何种业务外包未设置限制；另一方面，对再分包和转包规制不足，层层分包不仅导致实际用工主体难认定，且参与主体均会从层层分包链条中获取利润，最终导致用工主体成本上升，劳动者利益受损。其三，假外包真派遣认定标准不明确，法律责任难落实。虽然《劳务派遣暂行规定》等法律法规规定了假外包真派遣的法律责任，但并未明确认定标准。

规范劳务外包的策略选择

从保障外包劳动者权益视角考量，对劳务外包的规制可区分规避型虚假外包与真实合法外包分别制定规制策略。针对规避型虚假外包，主要考虑通过源头制度设计最大限度消除企业使用虚假外包的动机，与此同时加重并落实虚假外包的法律责任以增加其违法成本。具体措施可以考虑借鉴建筑行业禁止劳务分包转包与再分包的做法，对于单纯以劳务为内容的外包行为，要求承包单位必须依法招用劳动者完成工作任务，不得再实施转包、分包；承包单位实施转包、分包的，转包、分包行为无效，承包单位作为相关劳动者的用人单位直接承担责任。与此同时，进一步明确假外包真派遣的认定标准，着重从业务独立性、实际管理主体及业务完成交付方式等角度识别假外包行为；对被认定为假外包的，严格落实相关法律责任，按要求补足外包劳动者缺失的劳动权益；开展联合检查，对于因实施假外包导致的税收违法行为依法予以处罚，增加企业违法成本。

针对依法合规的外包行为，主要考虑建立发包方对承包单位招用的劳动者劳动权益承担连带责任制度，依据实质公平原则合理分配各方责任。具体措施方面，可规定如果发包方对承包单位劳动者劳动条件能够实施实际影响，则应对承包单位劳动者劳动权益承担连带责任，应将劳动报酬、工伤赔偿、社会保险权益均纳入连带责任范围。与此同时，为鼓励发包方主动督促承包方依法合规用工，可设置连带责任免除制度，即如发包方履行了对承包方依法合规用工的监督与督促义务，可免除连带责任。